השבוע יחלו דיונים בתביעה של דרום אפריקה נגד ישראל לבית הדין הבינלאומי בהאג, בגין ביצוע רצח עם בעזה. מדובר באשמה שמורכב במיוחד להוכיח אותה, ולהחלטה נגד ישראל יכולות להיות משמעויות הרות גורל למלחמה בחמאס. אז הפעם, אנחנו בניסיון להבין מה בדיוק טוענת התביעה, וכיצד ישראל יכולה להשיב לה.
[חסות]
היום יום ראשון, שבעה בינואר, ואנחנו אחד ביום, מבית N12.
[מוזיקה]
אני אלעד שמחיוף ואנחנו כאן כדי להבין טוב יותר מה קורה סביבנו, סיפור אחד ביום, בכל יום.
אלעד: במערב הולנד יש עיר אחת, עיירה ציורית, כמו שהייתה אומרת טטיאנה הופמן, זכרה לברכה. נוף, קו ראשון לים, העיר השלישית בגודלה במדינה, חצי מיליון תושבים. עיר שהופצצה מסיבית במלחמת העולם השנייה, ואחריה היו מי שהגדירו אותה אתר הבנייה הגדול בעולם. בעברית קוראים לה האג, באנגלית, "דה האג" (The Hague), כי השם מבוסס על בקתת צייד של רוזן הולנדי, והשם הזה נדבק עד היום. ושם, בעיר הציורית הזאת על הים, יש מוזיאונים, מדורודם, הולנד המיניאטורית היא עשר דקות נסיעה משם, ויש שם, בהאג, עוד מקום אחד מוכר.
[מוזיקה]
מקום שבו מדינת ישראל תמצא את עצמה ביום חמישי הקרוב, על ספסל הנאשמים. סעיף האישום נגדה, רצח עם. אז ביום ה-93 למלחמת אוקטובר 23, אנחנו עם פרופסור עמיחי כהן, מומחה למשפט בינלאומי מהמכון הישראלי לדמוקרטיה והקריה האקדמית אונו, עם הדיון נגד ישראל בבית הדין הבינלאומי בהאג.
[מוזיקה]
אלעד: שלום פרופסור עמיחי כהן.
פרופ' כהן: שלום וברכה.
אלעד: אז אנחנו מתמקדים בבית הדין הבינלאומי בהאג. חשוב מאוד לא לבלבל אותו עם מוסד אחר, עם שם דומה, שנמצא בסך הכל במרחק של שבע דקות נסיעה, בית הדין הפלילי, הבינלאומי. הוא, בית הדין הפלילי כלומר, שופט אנשים אינדיבידואלים, שהואשמו בפשעים נגד האנושות. לא על זה אנחנו מדברים כאן. הדיון נגד ישראל יתרחש בבית הדין הבינלאומי, שהוא סוג של בית משפט למדינות, נקרא לזה. מקום שבו מדינה יכולה להגיש תביעה נגד מדינה אחרת. מה חשוב שנדע על המוסד הזה לקראת הדיון ביום חמישי?
פרופ' כהן: בית הדין הבינלאומי בהאג הוא המוסד המשפטי המרכזי של ארגון האומות המאוחדות. הוא קם ביחד עם ארגון האומות המאוחדות, ופועל, החל מ-1947. יש לו שני תפקידים מרכזיים. תפקיד אחד, שהוא לא רלוונטי לדיון שאנחנו נערוך כאן היום, זה לתת חוות דעת לארגון האו"ם ולמוסדותיו. למשל, בנושא גדר ההפרדה, יש חוות דעת מפורסמת מלפני כמעט 20 שנה של בית הדין הבינלאומי. אלה חוות דעת שאינן מחייבות את המדינות המעורבות. והתפקיד השני, שהוא הרלוונטי לדיון שלנו היום, זה לדון בסכסוכים בין מדינות של חברות בארגון האומות המאוחדות.
אלעד: דיון כזה מתנהל כמו סוג של משפט? יש שופטים?
פרופ' כהן: כן, יש 15 שופטים קבועים, שנבחרים על ידי העצרת הכללית של האו"ם, משורה של מדינות בעולם, ויש עורכי דין, ויש צדדים, יש כתבי הגנה, יש מה שיידון בשבוע הבא, סעדים זמניים, ובסוף יש פסיקה, כן, בית משפט בתביעות בין מדינות.
אלעד: זהו, אבל בניגוד לבית משפט שאנחנו מכירים, זה לא שבית הדין הבינלאומי יכול לשלוח מדינה לכלא.
פרופ' כהן: לא, אתה צריך להבדיל פה בין הקביעות של בית הדין, לבין האכיפה שלהן. כמו בכל בית משפט, הסמכות הבסיסית של בית הדין היא לקבוע, מה המשפט הבינלאומי אומר לגבי הסכסוך הספציפי שבפניו. השאלה שאתה שואל, שאלה טובה, איך אוכפים את הפסיקות של בית הדין הבינלאומי, טוב, זה כבר שאלה שהיא יותר מסובכת, אין לנו משטרה בינלאומית. כאן צריך להסתמך על מוסדות אחרים במשפט הבינלאומי, שיש להם סמכויות אכיפה, כמו למשל מועצת הביטחון של האו"ם, או על סנקציות שמדינות יפעילו כלפי מדינה שמפרה את המשפט הבינלאומי, כמו למשל מה שקורה היום עם הסנקציות על רוסיה.
אלעד: 15 השופטים האלה מגיעים ממדינות שונות, יש מארצות הברית, מגרמניה, מצרפת, יש כאלה מרוסיה, מסין וסומליה לדוגמה, והשופטים דנים בתביעות שמוגשות נגד מדינות. אז יוצא, אני מניח, ששופט גם דן בתיק של מדינה, שהיא או המדינה שממנה הוא מגיע, נניח שופט רוסי, שדן בתביעה נגד רוסיה, וספק אם יפסוק נגדה, או שהוא דן בתיק נגד מדינה שהיא יריבה של המדינה שלו, ואז אולי הפסיקה שלו תטה לצד השני. אז איך זה בעצם עובד? כי זה נשמע לי כמו פתח ללא מעט פוליטיקה שנכנסת לתוך המשפט.
פרופ' כהן: נכון. ההליך המשפטי הבינלאומי, איננו מנותק מפוליטיקה. ובית הדין הבינלאומי מבין, ויש גם פסיקות של בית הדין, שמכירות בכך, שיש דבר כזה פוליטיקה בינלאומית. אנחנו מניחים, ולכן יש 15 שופטים ממגוון אזורים בעולם. אתה צודק, שאחד מהם, אם הוא מהמדינה הנתבעת, אז פחות סביר שהוא יפסוק נגד מדינתו. אבל מצד שני, המגוון פה מאפשר את השיח הזה בין מדינות שונות בעולם, שהרבה פעמים מגיע למסקנה שהיא מסקנה סבירה באופן כולל. תזכור שרוב השופטים מגיעים ממדינות דמוקרטיות. בהנחה ששופט מכור מראש, אתה הבאת את הדוגמה של רוסיה, דוגמה נכונה. ההנחה שהשופט הרוסי יפסוק נגד רוסיה, היא לא מבוססת. אבל ברוב המדינות, שופטים זה מקצוע עצמאי והם כעניין של יום-יום פוסקים נגד המדינה, ואנחנו, אתה יודע, אנחנו בשבוע שבו התפרסמו שתי פסיקות של בית המשפט העליון שלנו, שפסק נגד עמדת הממשלה. אז זה לא חד-חד ערכי, כמו שאומרים.
אלעד: והשופטים האלה ישמעו ביום חמישי ושישי את כתב התביעה שהגישה דרום אפריקה נגד ישראל, תביעה באשמה של רצח עם נגד הפלסטינים בעזה. מה זה בכלל אומר להאשים מדינה שהיא מבצעת רצח עם?
פרופ' כהן: אז השמדת עם זה פשע שבאופן לא מפתיע, הוגדר לראשונה במשפט הבינלאומי בעקבות השואה, על ידי משפטן יהודי פולני שהצליח להימלט לארצות הברית עם כיבוש פולין, והיה פרופסור חשוב למשפט בינלאומי, רפאל למקין, והוא הראשון שהמשיג את הפשע הזה של ג'נוסייד, השמדת עם, כפשע מיוחד במשפט הבינלאומי. הוא גם היה יועץ מיוחד לתביעה במשפטי נירנברג, והוא בעצם עומד מאחורי ההגדרה הזאת של הפשע שנקבעה באמנה הבינלאומית עוד ב-1951. וישראל וגופים יהודיים וציוניים היו שותפים מאוד מאוד משמעותיים בקידום של האמנה הזאת, והאמנה מגדירה את הפשע השמדת עם ככולל שני מרכיבים. המרכיב הראשון זה מרכיב המעשה. צריך להיות איזשהו מעשה חמור. עכשיו, זה לא חייב להיות כמו השואה, שממש ישמידו עם שלם או חלק, אלא זה יכול להיות, נותנים פה כמה דוגמאות. אז זה כמובן הריגת אנשים שהם חלק מעם, אבל זה יכול להיות גם למשל יצירה של תנאי חיים שבסוף יובילו להשמדה, כן? או זה יכול להיות העברת ילדי הקבוצה לקבוצה אחרת בדרך כפייה, כמו שבארה"ב עשו לילידים. לקחו את הילדים של הקבוצה והעבירו אותם. אז זה מרכיב אחד, מרכיב אחד זה המעשה. והמרכיב השני והוא מה שמייחד את פשע השמדת עם, שהוא באמת פשע הפשעים, זה הפשע החמור ביותר. במשפט הבינלאומי - זה הכוונה. צריכה להיות כוונה להשמיד קבוצה לאומית, אתנית או גזעית, כולה או חלקה. וכולה או חלקה, הכוונה כולה או חלקה משמעותי. הכוונה כאן היא מה שמייחד את הפשע הזה. והכוונה המיוחדת הזאת, שיש פה איזו תוכנית להשמיד. את שני הדברים צריך להוכיח.
אלעד: ההאשמה ברצח עם, בג'נוסייד, מעבר לזה שאנחנו מדברים על הפשע הכי חמור שמדינה יכולה לעשות, יש לסעיף הזה גם משמעויות משפטיות אחרות? הרי לכאורה אפשר היה לתבוע את ישראל על סעיפים אחרים.
פרופ' כהן: כן, אז יש פה הסבר פוליטי והסבר משפטי. הסיבה שהתביעה של דרום אפריקה נגד ישראל היא בנושא הג'נוסייד, היא מכיוון שבנושא הזה אפשר לכפות על מדינת ישראל את סמכות השיפוט. ישראל, כמו גם דרום אפריקה וכמעט כל מדינות העולם, חתומה על אמנה מ-1951, האמנה לאיסור על פשע הג'נוסייד. ובאמנה הזאת כתוב שכל המדינות שחותמות מסכימות לדון בכל הסכסוכים ביניהם בפני בית הדין הבינלאומי. וישראל הצטרפה לאמנה, כלומר היא הסכימה מראש לסמכות השיפוט של בית הדין בסכסוכים הנוגעים לנושא הג'נוסייד. זה מסביר אם כן, למה הטיעון של דרום אפריקה ממוקד בעניין הג'נוסייד, כי זה הנושא היחיד שבו אפשר לכפות על ישראל, להידון בפני בית הדין.
אלעד: ולמה דווקא דרום אפריקה, מכל המדינות בעולם, למה דווקא היא זו שתובעת את ישראל?
פרופ' כהן: אז יש לזה שני הגיונות, היגיון פוליטי והיגיון משפטי. ההיגיון הפוליטי הוא שמזה שנים אנחנו יודעים שדרום אפריקה היא שותפה, חשובה, אסטרטגית בינלאומית של הפלסטינים, במאבק הבינלאומי שלהם נגד מדינת ישראל. זה נובע עוד מהיסטוריה ארוכה שבה מדינת ישראל, עוד בזמן שלטון האפרטהייד בדרום אפריקה, הייתה מהמדינות הבודדות ששיתפה פעולה עם שלטון האפרטהייד בכל מיני תחומים. וזה גם נובע מאיזושהי תפיסה שמאוד מושרשת בדרום אפריקה, שישראל היא אחד השרידים האחרונים לקולוניאליזם האירופי, שמשתלט על עמים לא אירופיים. אז זה פוליטית, דרום אפריקה היא שותפה אסטרטגית של הפלסטינים. מבחינה משפטית, הפלסטינים, גם לא ברור לגמרי שהם מדינה, גם הם לא רצו להסתבך עם ישראל, ובמיוחד לא עם ארה"ב, בהגשה תביעה עצמאית, אז הם העדיפו לעשות את זה על ידי שליח. עכשיו, יש פסיקה לא מועטה של בית הדין הבינלאומי, שבנושא של השמדת עם לא חייב להיות שהנפגעים יגישו את התביעה. יכולה כל מדינה, יש תביעה של גמביה נגד מיאנמר, בורמה, בעניין הרוהינגה, בטענה שמיאנמר מבצעת פשע השמדת עם, גמביה היא באפריקה, אין לה שום קשר לשום דבר שקשור למיאנמר. בית הדין אמר, פשע השמדת העם הוא עניינו של העולם כולו. כל מדינה בעולם יכולה לתבוע בגין הפשע של השמדת עם, לא צריך להראות שאתה נפגע.
אלעד: אז נצלול לתביעה עצמה. דרום אפריקה צריכה הרי לנסות ולהוכיח את הטענה שלה שישראל מבצעת רצח עם, ואתה אמרת שזו עבירה שבנויה משני מרכיבים, גם כוונה וגם מעשה. איך בדרום אפריקה מציגים את המציאות באופן שלטענתם, מוכיח שיש כוונה ומעשה שאפשר להגדיר כרצח עם בדברים שישראל עושה בעזה?
פרופ' כהן: חלק גדול מהתביעה פשוט מפרט את המעשים של ישראל, והכול מתוך תפיסה שלילית שלהם. אז מדברים על מספרי ההרוגים, מדברים על השמדת העיר, מדברים על המשבר ההומניטרי שקורה בדרום הרצועה. כן, זה המרכיב העובדתי, כן? אז הריגה של הרבה אנשים, יצירת תנאי חיים קשים מאוד. אז זה המרכיב העובדתי, וישנו מרכיב הכוונה. עכשיו, בדרך כלל קשה מאוד להוכיח כוונה להשמדת העם. הרי יש מעט מדינות שבאות ואומרות, אנחנו רוצים להשמיד עם, כן? זה… הגרמנים בוועידת ואנזה, אנחנו אומרים, הם אמרו את זה, כן? אבל, בדרך כלל לא אומרים את זה, אז מסיקים את זה מהפעולות. כאן דרום אפריקה הולכת על נתיב אחר. היא הולכת על איסוף מאוד דקדקני ומאוד מטריד, אני חייב לומר למי שקורא את זה, של אמירות של פוליטיקאים, ופוליטיקאים לשעבר ישראלים, שמדברות על כך שצריך להשמיד את הפלסטינים. אז יש שמה פשוט ציטוטים של שורת אמירות של אהה השר בן גביר.
[הקלטה]: "מחלקי הסוכריות, מחלקי הסוכריות… את אלה שתומכים, את אלה ששרים, גם אותם צריך לחסל".
והשר אליהו שאומר, אין אזרחים לא מעורבים וצריך להוריד פצצת אטום על כולם. וסגן יושב ראש הכנסת ואטורי שמצייץ, צריך למחוק את עזה. כלומר, הם עקבו אחרי כל השיח הפנימי הישראלי, ואמרו, תראו, זה פוליטיקאים רציניים אצלכם, שרים בממשלה, אנשים בכירים בכנסת, שאומרים בצורה מפורשת, אז ברמה מסוימת הם פשוט לא צריכים לעבוד קשה. בדרך כלל העבודה הקשה בתיקים האלה היא להוכיח את הכוונה. הם אומרים, אנחנו לוקחים מה שאתם אומרים.
[מוזיקה]
[חסות]
אלעד: שבעה באוקטובר מופיע בתביעה שהגישה דרום אפריקה, אבל כאילו באופן מנותק לחלוטין ממה שבא אחר כך, מהשמונה באוקטובר והשבועות שהגיעו אחריהם. הזכות של ישראל להגן על עצמה, למשל, לא מופיעה שם בכתב התביעה. הדרום אפריקאים מפרטים ומציינים את מה שלטענתם מוכיח שישראל מנסה להשמיד את הפלסטינים, אבל הם לא מזכירים אמירות או מעשים שמצביעים על ההפך, ככה זה, הצד שתובע מנסה לבנות את הקייס שלו בצורה הכי חזקה, ובמקרה הזה גם הכי מוטה וחד צדדית שיש. ופרופסור עמיחי כהן, מה ישראל תטען להגנתה? נניח בכל מה שקשור לעניין הכוונה, בכל מה שקשור להתבטאויות של שרים וחברי כנסת.
פרופ' כהן: הכוונה, יש לגביה שתי נקודות מרכזיות. אחד, האנשים שמדברים, הם בדרך כלל אנשים שאינם חלק ממעגל קבלת ההחלטות. למעשה הייתי אומר, הסיבה שבגללה הם מדברים היא בגלל שהם לא חלק מקבלת ההחלטות. זאת אומרת, יושב השר לביטחון לאומי והוציאו אותו מקבינט המלחמה, אז הוא מדבר מבחוץ וחושב שאין לו אחריות למה שקורה. אז זה נקודה ראשונה. נקודה שנייה היא, יש אמירות ברורות של שרשרת הפיקוד הברורה של ישראל מקבינט המלחמה, דרך הרמטכ"ל, דרך דובר צה"ל שאומרת בצורה הכי ברורה, אנחנו נלחמים בחמאס, אנחנו לא רוצים להפר את המשפט הבינלאומי בכלל ובוודאי לא להשמיד את הפלסטינים. פה אני חושב, זה די ברור שמדינת ישראל עושה מאמצים ניכרים ברמה הבינלאומית להפריך את טענת הכוונה.
אלעד: ואם אנחנו מסתכלים על המעשים, על התיאור העובדתי מהשטח, הרי בכתב התביעה דרום אפריקה מביאה גם את ההרס של מבנים ברצועה. היה דיווח בוול סטריט ג'ורנל שכמעט שבעים אחוז מהמבנים ברצועת עזה ניזוקו או נהרסו. דיברו על מספרי הרוגים ועל כמה מתוכם אזרחים, כל זה מופיע. מה ישראל תענה בתגובה?
פרופ' כהן: אני מניח שחלק גדול מהטיעון הישראלי יתבסס על העובדה שלא רק שישראל לא משמידה, אלא א', היא הייתה יכולה לעשות הרבה יותר גרוע. אם כוונתה הייתה להשמיד, היא הייתה משתמשת בכוח הרבה יותר רב. ואם ברשותך, אני אעבור לטיעון העובדתי. הטיעון העובדתי של דרום אפריקה מצייר תמונה שמתעלמת לחלוטין מההצדקות הישראליות למה שקורה. זאת אומרת, אין הסבר בכלל או הכרה בכך שהחמאס הכניס את עצמו בתוך אוכלוסייה אזרחית וברמה מסוימת לא הותיר למדינת ישראל ברירה, אלא לנקוט באמצעים שבהם אזרחים, בלי כוונה, נפגעים. בעיניי, הפינוי של אזרחים בראשית המלחמה מעזה היה, לא רק שהוא לא היה מעשה אסור, הוא היה המעשה ההומניטרי ביותר שישראל הייתה יכולה לעשות. הצילה חיים של המוני המוני אזרחים בזה שהם התפנו מהעיר, והמלחמה התנהלה כשכמעט אין אזרחים בעיר. אז ודאי שלמדינת ישראל יש טענות טובות בשתי הרמות האלה.
אלעד: ואני סקרן לגבי הליווי המשפטי. עד כמה הוא יכול לסייע כאן? אנחנו הרי יודעים שיועצים משפטיים מלווים את תהליך קבלת ההחלטות המבצעיות. מתייעצים איתם לפני, שואלים אותם. זה משהו שאפשר לקחת מחדרי הקבינט, מהבור בקריה, להגיש את כל ההתייעצויות האלה בהאג, ולהציג גם כראייה שתומכת בגרסה שלנו?
פרופ' כהן: זה כמובן חלק חשוב מהתיק של ישראל, חלק חשוב מאוד מהתיק של ישראל. יהיה הטענה שהמעשים, החלק העובדתי, הוא לא מהווה הפרה של דין הבינלאומי. וכאן, הטיעון הזה, שלפיו יש ייעוץ משפטי, הוא חלק חשוב מאוד. שוב, צריך לזכור, בתיק של השמדת עם, אתה צריך להראות כוונה לבצע. לא יכולה להיות כוונה לבצע, אם אתה שאלת עורך דין, והוא אמר לך, ורצית לדעת, האם זה מותר. כי אם היה לך כוונה לבצע השמדת עם, לא היית שואל עורך דין, ולא היית מגביל את הפעילות שלך לפי העצות שלו.
אלעד: ובכל זאת, אם הייתי אולי מקשה, או מבקש ממך, ואני מבקש, לסמן מוקש, מקום שלדעתך כן יכולה להיות בעיה לישראל בדיון, איפה נקודת החולשה שלנו בעיניך?
פרופ' כהן: בין העבירות שמצויות באמנה, שעליהן המדינות התחייבו למנוע, וגם להעניש את מי שמבצע אותן, יש עבירה של הסתה ישירה ופומבית, לביצוע השמדת עם. גם זו עבירה. עצם ההסתה לביצוע השמדת עם היא עבירה בפני עצמה. עכשיו, חלק מהאמירות שציטטנו אותם קודם, לעניות דעתי, לפחות לכאורה, מצדיקות טענה, שאומרת שיש כאן הסתה לביצוע של פשע השמדת עם. (עמיחי מדגים בקול אחד: 'טוב, הם לא מחליטים, החברה האלה'. ובקול שני: 'אבל הם כן מסיתים לביצוע פשע'). וזה שישראל לא מפעילה שום סנקציה, לא פוליטית אפילו, לא משפטית, אין אפילו גינוי, לאנשים שמדברים כך. זה דבר שמציב את ישראל בעמדת קושי מאוד משמעותית. הדבר הזה שיש אנשים, שלכאורה, קוראים להשמדת עם, ולא עושים כלום, כלום ושום דבר.
אלעד: תסביר לי את האפשרות שישראל תצטרף להליך, לא רק עם משפטנים שייצגו אותה, אלא גם עם שופט מטעמה בהרכב. מה זה בדיוק אומר?
פרופ' כהן: הכללים של בית הדין קובעים, שאם יש תיק, או שהמדינה תובעת או שהמדינה נתבעת, ואין שופט מאותה מדינה, המדינה יכולה למנות שופט, זה נקרא שופט אד הוק, שופט לאותו מקרה. וכיוון שאין שופט ישראלי, אז לישראל לכאורה יש עכשיו את הזכות, לא יודע אם היא תבחר לממש אותה, למנות שופט מטעמה, זה לא חייב להיות שופט ישראלי, אפילו אני חושב עדיף שזה לא יהיה, איזשהו מומחה במשפט בינלאומי, שמדינת ישראל עליו תסמוך. לכאורה שופט אחד מתוך חמישה עשר או שישה עשר הוא לא מאוד משפיע, אבל אם הם ממנים את האדם הנכון, בעל משקל במשפט הבינלאומי, זה יכול מאוד להטות ולהשפיע על הפסיקה של השופטים האחרים. זו סוגיה שצריך להתייחס אליה במלוא הרצינות, כי אם ישראל תבחר למנות שופט, הזהות של השופט יכולה להיות כאן בעלת חשיבות גדולה מאוד.
אלעד: ואם אנחנו מסתכלים על חמישי ושישי, על שני הדיונים המקדימים האלה, יכול להיות שתצא כבר איזו אמירה או החלטה מבית הדין עוד השבוע?
פרופ' כהן: קודם כל יהיה דיון בסעדים זמניים. כלומר, התביעה של דרום אפריקה טענה, שמעבר לדיון העקרוני, שהוא ייקח שנים, כיוון שקורים דברים בשטח, ויש פגיעה מתמשכת ומיידית, הם מבקשים מבית הדין לתת סעדים זמניים. שזה דבר מקובל, ויש פסיקה רחבה יחסית של בית הדין הבינלאומי, שבמקרים שבהם התביעה היא, המונח שהם משתמשים בו, "פלוזיבל", זאת אומרת, מתקבלת על הדעת, זה לא רף מאוד גבוה, ויש דחיפות במתן סעדים, שכן אחרת המצב יורע בשטח, בית הדין ייתן סעדים זמניים. ופה המכשול הראשון של ישראל, כי שוב, ברמה הזאת, של הסעדים הזמניים, דרום אפריקה לא צריכה עדיין להוכיח את התביעה, היא רק צריכה להוכיח שהתביעה היא לא מופרכת, כן, שהיא מתקבלת על הדעת. ו… המלחמה מתנהלת, ואז אנחנו מסתכלים קצת על ההיסטוריה של בית הדין, איזה סוגי סעדים זמניים ניתנו. אני מעריך שהם יתנו משהו, אבל יש סעדים זמניים שבעצם לא, לא.. יהיו שום… לא יציבו את ישראל בעמדת אי נוחות. למשל, בתביעה של גמביה נגד מיאנמר, שהזכרנו קודם, אז הסעד הזמני שבית הדין נתן, הוא לא לבצע השמדת עם. אז בסדר, כיוון שמיאנמר טוענת שהיא לא מבצעת השמדת עם, אז בעצם היא לא הייתה צריכה לעשות שום דבר. וגם לשמור את הראיות והכל בסדר. אבל יש מקרים, נגיד בתביעה של אוקראינה נגד רוסיה, אז בית הדין נתן סעד זמני, אתם חייבים להפסיק את ההתקפה. שזה יציב את ישראל בעמדה מאוד לא נוחה. ויש דברים ביניים, נגיד למשל, בית הדין יכול לתת סעד זמני בהקשר להערה שהערתי קודם, אתם חייבים לדאוג לכך שהאמירות המסיתות יופסקו. אני חושב, שסעד זמני מהסוג של, תפסיקו את המלחמה, כן, או הפסקת אש מיידית, סעד כזה הוא מאוד רדיקלי. אם יתקבל סעד כזה, זה ייחשב בעיני מדינת ישראל לכישלון. אני אסביר למה, למדינת ישראל יש טענה להגנה עצמית. העמדה של בית הדין, שתגיד, אנחנו מבטלים את טענת ההגנה העצמית שלכם, עכשיו תפסיקו את המלחמה, זה דבר שלא היה דוגמתו.
אלעד: וצו זמני כזה, על תנאי, שקובע שישראל צריכה להפסיק את הלחימה בעזה, זה דבר שיכול להתקבל, כבר בסוף השבוע הקרוב?
פרופ' כהן: באופן תיאורטי, כן, אני אומר שוב, אני אני חושב, אם יורשה לי לנתח רגע, את דרך החשיבה של מדינת ישראל. זה ברור שמדינת ישראל לא חושבת שההליך יהיה הוגן לחלוטין, אבל מדינת ישראל מבינה שבהליך הזה יכול להיות גרוע, ויכול להיות גרוע מאוד מאוד, אז כדי לא להגיע לגרוע מאוד מאוד, ישראל מתייחסת ברצינות להליך הזה, מתוך הנחה שגם אם יתקבלו סעדים זמניים נגד ישראל, שאולי יציבו את ישראל באיזושהי עמדה לא נוחה, לא יתקבלו סעדים זמניים כאלה שיציבו את ישראל בעמדת מפרה של המשפט הבינלאומי מיידית, זאת אומרת, תפסיקו מיד את המלחמה. אז כדי למנוע את התוצאה הזאת, ישראל החליטה, וטוב שהחליטה, להשתתף ברצינות בתהליך. שוב, לא מתוך תפיסה שדווקא היא תנצח בהליך הזה, ויגידו כל מה שאתם עושים בסדר, אלא מתוך תפיסה שאנחנו מנסים פה להגיע לרע במיעוטו.
אלעד: אז כן, אנחנו שמענו בשבוע שעבר, שאת ישראל ייצג פרופסור מלקולם שו, הוא משפטן מוערך, בריטי, יהודי, מומחה למשפט בינלאומי, כבר הופיע בפני בית הדין בהאג בעבר, והוא יעמוד בראש צוות ההגנה הישראלי. כלומר, ישראל מגיע להאג עם כוונה מלאה לטעון את הטענות שלה, להשפיע על ההליך, עם אנשים רציניים ומומחים בתחומה. וזה קורה, תקן אותי אם אני טועה, מתוך הבנה ישראלית שאם איכשהו יתקבל צו על תנאי, שיקרא להפסיק את הלחימה, ישראל תעמוד במקום מאוד בעייתי.
פרופ' כהן: תראה, כבר היום, אני לא מגלה פה איזה סוד צבאי, כבר היום ישראל נתקלת בבעיות משמעותיות, בהקשר למלחמה שלה בעזה, במישור הבינלאומי, למשל, ברכישת נשק. יש מדינות, כרגע, שלא כל כך ששות למכור לישראל נשק וחימושים וכולי, מהסיבה, מהסיבות האלה, כן? שלא... יש טענות נגד ישראל. אם תהיה קביעה חד משמעית של בית דין בינלאומי, שצריך להפסיק את המלחמה, וישראל תבוא לרכוש תחמושת מ… במדינות רבות באירופה, יהיה קשה מאוד למכור. זאת אומרת, יגיעו לבתי משפט ויגידו, ישראל מפרה את ההוראות של בית הדין, מה פתאום אתם מוכרים לה תחמושת? בשביל המלחמה, שמפרה את המשפט הבינלאומי. למשל, כן? דוגמה לקושי מעשי לגמרי, שישראל תיתקל בו. שוב, זה לא שמחר בבוקר יבוא לפה איזה משטרה בינלאומית, או החלטות מועצת… (כך במקור) כל עוד ארה"ב מאחורינו גם כנראה לא יהיו החלטות דרמטיות של מועצת הביטחון. אבל בהחלט, הקשיים של מדינת ישראל יגברו, וצריך להבין, זה נעשה בהקשר של מאמץ פלסטיני ארוך שנים, להציג את ישראל כמדינה בעייתית. להציב אותה בשורה אחת עם המדינות המצורעות בעולם. שאף אחד לא רוצה... שום עסק איתם, כן? אף אחד לא רוצה לגעת בהם. זה מקום שמדינת ישראל מאוד מאוד מאוד לא רוצה להיות בו.
אלעד: אז אתה יודע מה? תן לי רגע להיצמד לניתוח האופטימי שלך, לפחות לניחוח האופטימי שאני מבין מהניתוח. כי צריך לקחת בחשבון, גם שההליך הזה ייקח שנים, כי ככה זה עובד בבית הדין בהאג, ואתה אומר שלהערכתך הסיכוי שיוחלט השבוע לקרוא להפסקת הלחימה, הוא נמוך, יש סעדים זמניים אחרים שאולי הם סבירים יותר, שיצאו מבית הדין בהאג. מה לגבי הטווח הארוך יותר, הטענה עצמה שישראל מבצעת רצח עם? גם כאן אפשר לאמץ לדעתך איזו אופטימיות זהירה?
פרופ' כהן: אני לא חושב בשום צורה באופן אישי, שישראל מתקרבת אפילו עם מקל ארוך מאוד, לביצוע הפשעים שנגדה, ובוודאי לא לאור ה... ההפסיקה היחסית שמרנית של בית הדין הבינלאומי. אני כן חושב שטוב הייתה עושה מדינת ישראל, גם לטובת התיק, אבל גם לא רק בשביל התיק, אלא גם בשביל ה… בשבילנו, בשביל הדמוקרטיה הישראלית, אם אנשים בתפקידים רשמיים לא היו אומרים את האמירות שהם אומרים, שבהחלט מזיקות למדינת ישראל במישור הבינלאומי, כמו שאמרתי, יש סיבה לאסור אותם גם אם הם… בלי קשר לנזק שלהם, אבל הם גם מאוד מזיקות לישראל במישור הבינלאומי. אם ישראל תמשיך במדיניות של שמירה על המשפט הבינלאומי, ואם ישראל תפעל אכן לעצור את האמירות הלא אחראיות האלה, אז כן, לא, אין סיבה כאן מיוחדת ש… ש… שדווקא ישראל תהפוך להיות האשמה והמורשעת בתיק הזה.
אלעד: מהפה שלך ועד לשופטים בהאג. פרופסור עמיחי כהן, תודה רבה.
פרופ' כהן: להתראות.
[מוזיקה]
אלעד: וזה היה אחד ביום של N12.
אנחנו מחכים לכם בקבוצה שלנו בפייסבוק, חפשו אחד ביום, הפודקאסט היומי.
העורך שלנו הוא רום אתיק, תחקיר והפקה דני נודלמן, שירה אראל, עדי חצרוני ורוני הר ניב. על הסאונד ספיר רוזנבלט, יאיר בשן יצר את מוזיקת הפתיחה שלנו.
אני אלעד שמחיוף, אנחנו נהיה כאן גם מחר.
[מוזיקה]
[חסות]